WET

Algemeen

Schijnzelfstandigheid is het fenomeen waarbij medewerkers of stagiairs in ondergeschikt verband hun taken moeten uitoefenen zodanig dat ze eigenlijk de taken van een werknemer uitvoeren en als werknemer kunnen worden beschouwd, in plaats van als zelfstandige beroepsbeoefenaar.

De vraag naar schijnzelfstandigheid stelt zich ongetwijfeld ook in het architectenberoep waar meer en meer grote architectenvennootschappen ontstaan zijn, waar slechts enkele vennoten delen in de winst met daarnaast meerdere zelfstandige medewerkers die maandelijks vergoed worden.

De advocatuur als voorbeeld?

De advocatuur werd de laatste jaren onder de loep genomen, en dit naar aanleiding van een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Brussel van 8 december 2000, waarbij de rechtbank op basis van feitelijke gegevens  een ‘advocaat-bediende’ een ontslagvergoeding en een vergoeding wegens misbruik van het ontslagrecht ten laste van de ‘advocaat-werkgever’ heeft toegekend.

De RSZ was van mening dat er geen reden bestaat om zelfstandige medewerkers uit te sluiten van het werknemersstatuut wanneer zij in de uitoefening van hun beroep zouden voldoen aan de basisvoorwaarden die determinerend zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (arbeidsprestaties, loon en gezag). In 2005 stuurde de RSZ dan ook een omzendbrief naar de verschillende stafhouders van alle balies om hen van haar standpunt op de hoogte te brengen.  Een paar grote advocatenkantoren reageerden hierop door hun standaardovereenkomst met hun medewerkers aan de RSZ over te maken, teneinde een soort ‘ruling’ te bekomen.

In bovenvermelde omzendbrief gaf de RSZ bepaalde elementen aan die als neutraal aangemerkt worden en dus niet doorslaggevend zijn, tenzij ze toch aanleiding zouden geven tot een ondergeschikt verband: het toekennen van sociale voordelen (vakantie, moederschapsverlof, ziekteverlof,…), uitoefening van het beroep in de lokalen en met de infrastructuur van andere advocaten), de wijze van verloning, de vermelding op het briefhoofd van andere advocaten die werken voor hetzelfde kantoor, e.d. 

De situatie binnen de advocatuur kan echter niet mutatis mutandis op de architecten worden toegepast.  Immers, de deontologie van de advocaten, uitgaande van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid die advocaten ten aanzien van hun cliënten moeten garanderen, stelt uitdrukkelijk dat advocaten geen werknemer mogen zijn.  De deontologie van de architecten sluit dit niet uit en vermeldt zelfs uitdrukkelijk dat een architect-bezoldigde ‘degene is die het beroep geheel of ten dele in dienst van een natuurlijke of rechtspersoon uitoefent in het raam van een arbeidsovereenkomst voor bedienden” (artikelen 4 en 7 van het reglement van beroepsplichten zoals vastgesteld door de Raad van de Orde van Architecten, B.S. 8 mei 1985).

De situatie van schijnzelfstandigheid is dus prangender voor de advocatuur, maar in het geval van zelfstandige medewerkers in grotere architechtenvennootschappen blijft de vraag wel dezelfde.

Cassatierechtspraak

Recente cassatierechtspraak geeft voorrang aan de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven en deze kwalificatie dient te worden behouden indien de elementen eigen aan de zaak niet onverenigbaar zijn met die gekozen kwalificatie.  Een rechter dient zodoende voorrang te verlenen aan de kwalificatie die de partijen zelf aan hun overeenkomst hebben gegeven indien de feitelijke omstandigheden van de tewerkstelling niet ontegensprekelijk zouden indruisen tegen de gegeven kwalificatie.

Gevolgen van schijnzelfstandigheid

De herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer heeft doorgaans negatieve gevolgen: het betalen van sociale zekerheidsbijdragen en bijkomende belastingen, zowel voor de opdrachtgever als de (schijn)zelfstandige, de retroactieve kwalificatie als arbeidsovereenkomst, fiscale terugvordering van bedrijfsvoorheffing, eventuele strafrechtelijke vervolging voor het niet naleven van wettelijke voorschriften inzake uitbetaling loon en aangifte en betaling van de sociale zekerheidsbijdragen.

Nieuwe wetgeving vanaf januari 2007 : amnestieverlening!

De Programmawet (I) van 27 december 2006 (de Wet), zoals gepubliceerd op 28 december 2006 in het Belgisch Staatsblad omvat het begin dit jaar goedgekeurde wetsontwerp met betrekking tot de schijnzelfstandigheid.

De Wet ligt in de lijn van de besproken rechtspraak: partijen kiezen in beginsel vrij het karakter van hun samenwerking die in een geschreven overeenkomst wordt vastgelegd.

De Wet geeft vier algemene juridische criteria die bij twijfel door rechtspraak en de sociale zekerheidsinstellingen dienen te worden gehanteerd om de eventuele aanwezigheid van gezag te beoordelen:

        (i)                   de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt,
        (ii)                 de vrijheid van organisatie van de werktijd,
        (iii)                de vrijheid van organisatie van het werk,
        (iv)               de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. 

Naast deze juridische criteria worden ook nog socio-economische criteria gehanteerd die door de verschillende sectoren mogelijks nog zelf kunnen worden ingevuld.

Belangrijk is dat er in de Wet wordt voorzien om een “ruling” te bekomen waarbij partijen, binnen het jaar na de inwerkingtreding van de Wet, hun bestaande overeenkomst kunnen voorleggen aan een rulingcommissie indien zij er twijfel over hebben. Indien er een herkwalificatie zou gebeuren dan zullen (i) regularisatiebijdragen slechts worden toegepast voor de periode tussen de inwerkingtreding van de wet en de rechtzetting die na de ruling dient te worden gedaan; de reeds betaalde bijdragen onder het ‘verkeerde stelsel’ worden hiervan afgetrokken en (ii) zonder enige verhogingen, intresten en andere kosten of sancties.

Verder wordt in de Wet ook de mogelijkheid geboden aan partijen om op eigen initiatief een twijfelachtige bestaande overeenkomst te regulariseren.

Derhalve is de kans op herkwalificatie van een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst beperkt geworden, en zelfs in geval van herkwalificatie zullen de financiële gevolgen niet langer onoverzichtelijk zijn.

Auteur: Laun Advocaten, Meise.

Belgisch Staatsblad
Rijksdienst voor Sociale Zekerheid

De auteurs en BVA streven naar de grootst mogelijke betrouwbaarheid van de informatie, waarvoor zij evenwel niet aansprakelijk kunnen worden gesteld.